Cos’è l’onere della prova?

L’onere della prova è uno dei principi fondamentali da tenere presente quando ci si approccia a far valere i propri diritti davanti al Tribunale o ad altra autorità giudiziaria.

E’ il principio dettato dall’ 2697 c.c. per cui

«Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda».

Il primo periodo si riferisce a chi si rivolge all’autorità giudiziaria per primo al fine di far valere il proprio diritto (ad esempio l’attore o il ricorrente), mentre il secondo periodo si rivolge alla controparte (il convenuto oppure il resistente).

 

Onere della prova per l’attore o il ricorrente

Chi si rivolge al Giudice per far valere i propri diritti, ad esempio per chiedere la consegna di un bene, il pagamento di un credito, l’accertamento di una certa situazione l’acquisto della proprietà per usucapione, non deve solo dichiarare di avere quel diritto descrivendo i fatti su cui si fonda la sua domanda.

Egli – se vuole ottenere ragione da parte del Giudice e vuole ottenere una sentenza che accertata la fondatezza del suo diritto condanni l’altra parte, ad esempio, a consegnare un bene, pagare una somma di denaro ecc. –  deve anche dimostrare l’esistenza e la veridicità di quei fatti.

Più precisamente l’attore deve dimostrare:

che il suo diritto esiste;

che c’è stato un comportamento illecito di un altro soggetto;

che questo comportamento illecito ha leso il suo diritto.

Le prove sono quindi la parte essenziale del diritto civile e la causa è vinta solo se si riesce a dare al Giudice ciò che ad esso serve per darci ragione: la prova di tutto ciò che sosteniamo!

Le prove devono essere fornite dalla parte. Ad esempio, se voglio ottenere il pagamento di un credito per una fornitura di merce devo fornire la prova, affermando di non essere stato pagato:

– che c’era un contratto di fornitura;

– che ho consegnato la merce;

Il Giudice non può compensare le carenze di prove della parte, dunque anche se in animo suo può anche credergli, se la parte non prova il suo diritto non potrà mai dargli ragione.

 

Onere della prova per il convenuto

Il convenuto (o il resistente) si trova nella situazione inversa: egli deve dimostrare che il diritto che viene affermato e provato dall’attore si è modificato o estinto.

Ad esempio, se l’attore chiede il pagamento di una fornitura il convenuto dovrà dimostrare con la quietanza l’avvenuto pagamento (fatto estintivo del diritto dell’attore) oppure che quella merce aveva avuto dei vizi o dei difetti (fatto modificativo), che questi erano stati denunciati per tempo e, pertanto, che quelle somme non sono dovute o non sono dovute nella misura richiesta da controparte.

Il processo civile quindi funziona come un gioco di affermazioni e controaffermazioni in cui vince chi si è comportato in maniera conforme al diritto ed è riuscito a dimostrare quanto sostiene essere avvenuto!

Per questo dico sempre che nella conduzione della tua azienda o della tua vita devi pensare come un giudice, quindi devi sapere i fondamenti di diritto che regolano la tua attività, ti ci devi attenere e devi predisporre tutta la documentazione che attesta ciò che avviene.

In questo modo avrai sempre ragione.

Esistono situazioni in cui l’onere della prova segue una strada diversa dal criterio generale appena spiegato.

Ecco i casi in cui questo avviene.

 

Patti di inversione dell’onere della prova

Sono accordi con cui le parti possono regolare la distribuzione dell’onere della prova tra di loro, modificando quanto previsto normalmente. Si pensi al contratto di fornitura dell’energia elettrica in cui la bolletta si presume sempre corretta salvo che il consumatore dimostri il contrario; qui si inverte quindi il normale onere della prova che attribuisce al creditore l’obbligo di dimostrare la fondatezza del proprio diritto. Tali patti sono tuttavia soggetti a specifiche prescrizioni e limiti;

 

Fatti non contestati

Le parti nel corso del processo hanno un altro onere: quello di contestare le affermazioni dell’altra parte. Quindi di prendere posizione sulle affermazioni dell’altro

E’ estremamente importante questa regola per le conseguenze che ne possono derivare non osservandola: i fatti non contestati si danno come provati.

Dunque se affermo un fatto e l’altra parte non lo contesta è come se lo avessi provato, quindi sono esonerato dal dover dar prova di quel fatto ed il Giudice deve attenersi a quanto da me affermato.

 

Fatti notori

C’è poi un altro caso di fatti che non necessitano di essere dimostrati.

E’ il caso dei cosiddetti fatti notori ossia di quei fatti conosciuti dalla generalità delle persone di media cultura e quelli che rientrano nella comune esperienza che possono essere affermati dalle parti senza bisogno di prova.

Esempi di fatti notori possono essere quei fatti di cronaca di dominio pubblico, le leggi di natura, i fenomeni di inflazione, le conseguenze che possono derivare da una malattia nella generalità dei casi ecc.

Non si considerano tali invece le nozioni tecniche e le valutazioni che richiedono il preventivo accertamento di particolari dati come, ad esempio, la determinazione del valore di mercato degli immobili.

Spesso assisto imprenditori che hanno problemi di insoluti o problemi nei rapporti contrattuali con clienti o fornitori.

La prima cosa che gli chiedo e di fornirmi la documentazione attestante il rapporto contrattuale e quindi l’origine del credito.

A questa richiesta loro mi esibiscono la fattura.

Ma la fattura non è un contratto!!!! E quindi non costituisce di per sé la prova dell’esistenza del rapporto contrattuale e del credito. Spesso la fattura non basta.

Che cos’è la fattura.

La fattura è il documento fiscale obbligatorio che viene redatto dal venditore, titolare di Partita Iva, per comprovare l’avvenuta cessione di beni o prestazione di servizi e il diritto a riscuoterne il prezzo. Tutti i titolari di Partita Iva devono emettere fattura quando vendono un bene o prestano un servizio, a seconda dell’attività svolta. Ci sono tuttavia alcune esenzioni, per alcune tipologie di venditori (es. commercianti al dettaglio, agricoltori per beni di propria produzione) per i quali, se non è espressamente richiesto dal cliente al momento di effettuazione dell’operazione, si è esonerati dall’obbligo di emettere la fattura. Questi operatori hanno però l’obbligo di rilasciare al cliente altri documenti che servono al controllo fiscale, quali la ricevuta fiscale e lo scontrino fiscale.

La fattura non è un contratto

Si pensa normalmente che la fattura possa valere come prova di un rapporto obbligatorio tra le parti, alla pari di un contratto, tuttavia le cose non stanno proprio così.

La giurisprudenza, in passato, si è più volte espressa sul tema della natura e del valore di prova della fattura commerciale, specificando che essa consiste nella dichiarazione indirizzata all’altra parte di fatti riguardanti un rapporto già costituto, pertanto in caso di contestazione del rapporto tra le parti, la fattura stessa non costituisce un valido elemento di prova delle prestazioni eseguite, ma viene considerata un mero indizio (così si esprime ad esempio la Corte di Cassazione con la sentenza n° 299 del il 12/01/2016).

Se dunque una parte contesta un credito quale risultante da una fattura commerciale, l’altra parte deve fornire al Giudice la prova dell’esatto ammontare del suo credito, dimostrando, quando ad esempio si tratti di merce, l’avvenuta fornitura.

Normalmente la fattura, che contiene la descrizione del materiale fornito, è sottoscritta dal debitore che quel materiale ha ricevuto.

In assenza di contestazione, quindi, il valore indiziario della fattura è trasformato, per così dire, in valore di prova legale del credito.

La natura di atto unilaterale della fattura commerciale impedisce che con la semplice sua trasmissione alla controparte, questa possa ritenersi validamente costituita in mora, occorrendo una formale richiesta di pagamento.

Questo non impedisce però che la fattura possa fondare la richiesta di decreto ingiuntivo di pagamento.

I registri delle fatture possono costituire, ai sensi dell’art. 634 II° comma cpc, idonea prova scritta per la emissione del decreto ingiuntivo, con riferimento non solo ai crediti relativi alla somministrazione di merci ma anche a quelli relativi a prestazioni di servizi.

Con la sentenza n. 11736 del 15 maggio 2018, La Suprema Corte di Cassazione, confermando quanto già asserito dalla giurisprudenza di merito, si è di recente pronunciata sulla validità della fattura quale elemento probatorio in caso di rapporto contrattuale non contestato.

Elemento centrale, più volte ribadito dalla Corte quale condizione necessaria affinché la fattura possa assumere valenza di piena prova, rimane il fatto che il rapporto contrattuale non sia messo in discussione, poiché in caso contrario la valenza probatoria della fattura a priori sarebbe senz’altro da ritenersi esclusa.

Quindi se l’altra parte contesta anche solo minimamente l’origine del credito o semplicemente il suo ammontare, per la controparte che richiede il credito non sarà sufficiente la fattura per dimostrare la fondatezza della sua richiesta.

Recentissimamente, (Cass. civ., sez. II, 21 Ottobre 2019, n. 26801) è stato stabilito che la fattura commerciale costituisce piena prova dell’esistenza di un corrispondente contratto tra le parti ove accettata, anche tacitamente, dal contraente destinatario della prestazione che ne costituisce oggetto.

Con l’annotazione delle fatture passive nei propri registri, parte debitrice ammette l’esistenza del rapporto obbligatorio fondamentale e dunque del proprio debito verso parte ricorrente.

Tale atto presenta, ai sensi dell’art. 2720 c.c., un’efficacia probatoria piena delle dichiarazioni in esso contenute.

 

In altri articoli del blog abbiamo parlato di risoluzione giudiziale, cioè dei casi in cui è il giudice chiamato a giudicare sul caso propostogli dalle parti che, con una sentenza, determina lo scioglimento del contratto.

Ma il contratto si può risolvere anche “di diritto”, cioè senza intervento del giudice ed in tempi rapidi se le parti conoscono e si avvalgono di alcuni rimedi previsti dal legislatore.

Ecco quali sono questi rimedi:

a) diffida ad adempiere (art. 1454)

 

b) clausola risolutiva espressa (art. 1456)

 

c) termine essenziale (art. 1457)

 

d) impossibilità sopravvenuta della prestazione (art. 1256)

 

Diffida ad adempiere

La diffida ad adempiere è prevista dall’art. 1456 del codice civile.

E’ questo lo strumento con cui la parte adempiente può intimare all’altra, inadempiente, che provveda ad eseguire le obbligazioni a cui è tenuta in forza del contratto in un congruo termine non inferiore a 15 giorni.

Scaduto il termine il contratto sarà risolto di diritto senza, quindi, ulteriori interventi o decisioni giudiziarie.

In caso di eventuale giudizio, quindi, non sarà necessario chiedere al giudice di risolvere il contratto con la sua sentenza, bensì di prendere atto dell’avvenuta risoluzione in forza del rimedio previsto dall’art. 1456 c.c.

 

Clausola risolutiva espressa

Si tratta per l’appunto di un clausola che le parti inseriscono nel contratto ed è prevista dall’art. 1456 del codice civile.

Con questa clausola le parti possono pattuire che l’inadempimento di una o più obbligazioni determinate faccia conseguire direttamente la risoluzione del contratto.

La risoluzione si verifica effettivamente quando il creditore dichiara all’altra parte di volersi avvalere della clausola.

 

Termine essenziale

Secondo l’art. 1457 del codice civile, se l’obbligazione non è adempiuta nel termine ritenuto essenziale per il creditore, al punto che dopo tale termine la parte non ha più interesse alla prestazione, il contratto è risolto di diritto alla scadenza del termine, a meno che il creditore voglia esigere la prestazione nonostante la scadenza del termine dandone notizia al debitore con comunicazione da inviare entro una tempistica stabilita.

 

Impossibilità sopravvenuta della prestazione

Altro caso in cui il contratto si risolve di diritto è quando la prestazione di una delle parti diventa oggettivamente impossibile.

E’ il caso dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione prevista dall’art. 1256 del codice civile, cioè quando una parte non riesce a compiere la propria prestazione per causa a lei non imputabile (impossibilità oggettiva).

In tal caso la parte impossibilitata è liberata dall’obbligo di adempiere la prestazione, ma non può più chiedere la controprestazione dell’altra parte e deve restituire la prestazione già ricevuta.

 

Prima di considerare il debitore totalmente inadempiente, l’altra parte deve metterlo in mora, cioè inviargli un’intimazione ad adempiere entro un dato termine, solitamente non meno di 15 giorni.

Tale intimazione non è necessaria quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere e quando è scaduto il termine ad adempiere, se la prestazione doveva essere eseguita al domicilio del creditore (come il pagamento di somme di denaro).

 

 

 

 

Se una parte del contratto non adempie alle proprie obbligazioni, l’altra parte, quella adempiente,  cosa può fare per tutelarsi?

Può fare diverse cose:

a) può chiedere l’adempimento del contratto, mantenendo in vita il contratto originario (art. 1453);

b) può rifiutarsi di eseguire la propria prestazione in presenza dell’inadempimento dell’altra parte, o fino a quando perdura l’inadempimento dell’altra parte, in questo modo il contratto rimane in vita fino a quanto una delle parti non chiede la risoluzione del contratto (art. 1460);

c) può chiedere la risoluzione del contratto per l’inadempimento.

 

Azione di manutenzione

Nel primo caso con l’azione di adempimento, detta anche azione di manutenzione del contratto, si vuole conservare il negozio giuridico e si propone una domanda giudiziale di condanna all’esecuzione delle prestazioni cui è obbligata la parte inadempiente.

In caso di esito vittorioso, l’attore avrà il titolo per ottenere quanto è oggetto dell’obbligazione e il contestuale risarcimento del danno subìto a causa del ritardo nell’adempimento mentre sarà a sua volta tenuto, da un lato, a ricevere la prestazione di controparte e, dall’altro, ad eseguire la prestazione dovuta qualora, ovviamente, non abbia già provveduto ad adempierla.

Presupposti per l’esercizio dell’azione sono, evidentemente:

– la presenza di un contratto a prestazioni corrispettive;

– il ritardo nell’adempimento della prestazione;

– la concreta ed attuale possibilità di adempiere l’obbligazione.

Se, infatti, per effetto del ritardo l’adempimento non fosse più possibile o il contraente avesse perso l’interesse ad ottenerlo, la possibile soluzione sarebbe la risoluzione del contratto, che determinerebbe la cessazione del vincolo contrattuale.

 

Eccezione d’inadempimento

Nei contratti con prestazioni corrispettive, in cui le prestazioni dovute dalle parti sono tra loro connesse al punto che l’una costituisce il corrispettivo dell’altra, come ad esempio nella compravendita, ciascuno dei contraenti può, in virtù dell’art. 1460, rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, a meno che accordi tra le parti o la natura del contratto non suggeriscano diversamente.

Si tratta dell’”eccezione d’inadempimento”, considerato mezzo di autotutela utilizzato soprattutto nella fase esecutiva del contratto qualora non si desideri lo scioglimento del vincolo contrattuale.

Tale rimedio può, tuttavia, essere usato anche in sede processuale per paralizzare la domanda di adempimento o la domanda di risoluzione per inadempimento.

Come evidenziato, l’eccezione d’inadempimento permette alla parte di sospendere l’esecuzione della propria prestazione e quindi sarà utilizzabile sono qualora non sia stata eseguita la propria prestazione.

Ovviamente tale sospensione deve essere fondata. Il rifiuto della prestazione, totale o parziale, deve essere «proporzionale» all’inadempimento e non è possibile opporsi all’esecuzione se il rifiuto è contrario alla buona fede.

 

Risoluzione del contratto

L’ultimo strumento a disposizione del creditore è chiedere al giudice la risoluzione del contratto se il perdurare dell’inadempimento fa perdere la fiducia nell’altro contraente o l’interesse per la sua prestazione.

Vi sono tuttavia dei limiti previsti dall’art. 1453: se è chiesto l’adempimento si può sempre chiedere poi la risoluzione, ma se è stata chiesta prima la risoluzione non è poi più possibile chiedere l’adempimento.

Altro aspetto da considerare è che per aversi risoluzione è necessario l’elemento della colpa in capo al debitore, che costituisce anche presupposto per poter richiedere il risarcimento del danno subito, sempre che si sia effettivamente verificato.

Comunque, se l’inadempimento è dovuto in parte anche ad una responsabilità del creditore, il risarcimento del danno sarà diminuito proporzionalmente.

Perché il contratto possa risolversi è anche necessario che l’inadempimento sia rilevante e a tal proposito l’art. 1455 c.c. dispone che: “il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza avuto riguardo all’interesse dell’altra”.

Qualora ricorrano tutti i presupposti e la richiesta abbia esito positivo, la sentenza eliminerà il vincolo contrattuale, con efficacia retroattiva tra le parti, obbligandole a restituire quanto hanno ricevuto. Tale effetto non si verifica nel caso di risoluzione dei contratti ad esecuzione continuata o periodica, per cui restano salve le prestazioni già eseguite.

In ogni caso la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi.

ADEMPIMENTO E INADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI

Abbiamo visto in un altro articolo come nascono le obbligazioni e quali ne sono le fonti. https://www.studiolegaleborghesi.com/2020/01/18/le-obbligazioni-e-le-loro-fonti/

In questo articolo, invece, tratteremo i temi dell’adempimento e dell’inadempimento delle obbligazioni.

Tutti noi,  in momenti alterni della nostra vita quotidiana, siamo debitori e/o creditori: abbiamo diritto all’adempimento di obbligazioni da parte di qualcuno, siamo obbligati a fare/dare qualcosa a qualcun altro.

E’ di fondamentale importanza – tanto nella vita lavorativa quanto in quella privata – conoscere i concetti di adempimento e inadempimento, qual’è il perimetro di questi concetti, quando, come e perché un’obbligazione è considerata adempiuta o inadempiunta.

Dunque, che tu sia un imprenditore, un professionista o semplicemente una persona che vive nel mondo e visto che in ogni istante i concetti di obbligazione, adempimento e inadempimento pervadono la nostra esistenza, devi padroneggiare questo concetto per non esserne “vittima”.

Ma veniamo al dunque.

L’adempimento è il modo di estinzione tipico delle obbligazioni e consiste nella esatta esecuzione dell’obbligazione, ragion per cui vengono meno sia la pretesa del creditore sia l’obbligo del debitore.

Numerosi articoli del codice civile (art. 1176 s.s.) disciplinano le regole da seguire per un corretto adempimento. Secondo l’articolo 1176, nell’adempiere il debitore deve usare la diligenza del buon padre famiglia, ovvero l’impegno nel soddisfacimento dell’interesse del creditore, tipica dell’uomo ‘medio’, il buon padre di famiglia appunto, quell’uomo considerato di alto rigore, lealtà, onestà, impegno, determinazione, cura e dedizione per la famiglia, che va valutata in relazione alla specifica obbligazione che il debitore deve eseguire.

Il buon padre di famiglia può definirsi, dunque, come un canone di riferimento oggettivo, avente funzione di misurazione della qualità del comportamento dell’uomo medio nell’ambito dei rapporti di natura contrattuale o di altra differente natura.

Detto concetto è evidentemente di contenuto indeterminato, e affidato nella sua interpretazione alla prudente valutazione del giudice, il quale, sulla base delle consuetudini, dei costumi e delle interpretazioni giurisprudenziali esistenti, valuta caso per caso quali sono i comportamenti richiamati da questo concetto.

Analizziamo ora alcuni comportamenti prescritti dal codice e finalizzati ad un corretto adempimento delle obbligazioni nascenti da contratto.

L’obbligazione, secondo l’art. 1180, può essere adempiuta anche da un terzo, se l’altra parte non ha interesse a ricevere la prestazione dalla parte personalmente (come nel caso di prestazioni non professionali o che non richiedono particolari doti tecniche).

La parte creditrice può sempre rifiutare un adempimento parziale delle obbligazioni previste nel contratto. Inoltre, il debitore non può mai liberarsi dal suo obbligo eseguendo una prestazione diversa da quella prevista nel contratto, a meno che il creditore non dia il suo consenso.

Solitamente il luogo in cui le parti devono adempiere alla prestazione è stabilito dal contratto. Nel caso contrario si seguono questi principi (art. 1182):

– l’obbligazione di consegnare una cosa determinata si adempie nel luogo in cui la cosa si trova;

– l’obbligazione di pagare una somma di denaro si adempie presso il domicilio del creditore;

– in tutti gli altri casi la prestazione va adempiuta presso il domicilio del debitore.

Normalmente per l’adempimento degli obblighi derivanti dal contratto è fissato un termine, che si presume sempre a favore del debitore. Questo vuol dire che il creditore non può mai pretendere la prestazione prima della scadenza del termine, mentre il debitore può eseguirla prima.

La prestazione o il pagamento deve essere fatta al debitore o ad un suo rappresentante o autorizzato, altrimenti il debitore non è liberato dal suo onere, a meno che il creditore non accetti la prestazione eseguita, o che la stessa vada comunque a suo beneficio (art. 1184,1185).

Dunque l’adempimento dell’obbligazione è esatto quando sono rispettati i seguenti parametri:

– chi deve eseguire l’obbligazione

– nei confronti di chi

– dove

– quando

– come

– per intero.

Facciamo qualche esempio: se do la quantità di denaro a cui sono obbligato alla persona giusta, nel luogo giusto ma nel termine sbagliato, il mio adempimento non è esatto; se pago nei confronti della persona sbagliata il mio adempimento non è esatto. Per essere esatto l’adempimento deve rispettare tutti i parametri sopra elencati.

 

L’inadempimento è invece la mancata, ritardata o inesatta esecuzione degli obblighi derivanti dal contratto da parte di uno di due contraenti. Ad esempio, nel contratto di vendita, inadempiente è il compratore se non paga il prezzo pattuito (o paga in ritardo), o il venditore se non consegna la cosa venduta al compratore.

 

Abbiamo visto che la conseguenza dell’adempimento è l’estinzione delle obbligazioni. Ma quali sono le conseguenze dell’inadempimento?

Chi è inadempiente deve sempre risarcire il danno subito dall’altra parte, a meno che non provi che l’inadempimento è dovuto ad impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Con tale previsione si intende i casi di forza maggiore o caso fortuito, cioè quando è oggettivamente impossibile per una parte adempiere al contratto per cause estranee alla sua volontà (ad esempio, un terremoto o un incidente che distrugga la cosa da consegnare).

Il risarcimento del danno deve comprendere sia la perdita immediata subita dal creditore, sia il mancato guadagno (cioè la perdita dell’aspettativa di profitto).

IL CONTRATTO

Tra le varie fonti delle obbligazioni, quella che occupa buona parte di interesse tra gli imprenditori è sicuramente il contratto.

Tutti in linea di massima sappiamo cos’è un contratto. Ne sentiamo parlare ogni giorno. Certo lo sappiamo in linea di massima esatto. Ma se sei un imprenditore, un professionista o hai a che fare con i contratti nella tua vita quotidiana per qualsiasi altro motivo, se vuoi padroneggiare questo strumento per poterlo utilizzare a tuo vantaggio e non semplicemente “subirne” passivamente gli effetti, devi conoscerlo almeno un pò di più che “in linea di massimo”

Analizziamolo per comprendere meglio di cosa stiamo parlando e come funziona.

L’articolo 1321 del codice civile definisce il contratto come: “l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Si tratta quindi di:

  • un accordo: cioè l’incontro delle volontà delle parti;
  • tra due o più parti: non esistendo contratto con una sola parte, ma essendo necessaria la presenza di almeno due soggetti;
  • per costituire, regolare o estinguere tra loro: questo è l’oggetto giuridico del contratto, quello che le parti stabiliscono in ordine al loro rapporto;
  • patrimoniale: i contratti hanno esclusivamente ad oggetto rapporti giuridici suscettibili di valutazione economica; non sono contratti, quindi, quei negozi dove manca o non è essenziale l’elemento della patrimonialità, come il matrimonio.

Il Codice civile (art. 1325), prevede che il contratto debba avere alcuni requisiti indispensabili ovvero:

  • l’accordo delle parti: al quale abbiamo già accennato e che costituisce un elemento caratterizzante ed ineliminabile di qualsiasi tipo di contratto; si tratta, però, della volontà obbiettiva che da questo emerge e non quella interna delle singole parti, di solito insondabile, poiché è necessario tutelare l’affidamento che l’altro contrente fa circa quanto dichiarato in sede di accordo.

 

  • la causa: la ragione pratica del contratto, cioè l’interesse che le parti vogliono soddisfare attraverso l’operazione contrattuale; a tal proposito occorre precisare che, in caso di controversia al riguardo, fondamentale è “quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso comune delle parole (art. 1362 c.c.). In tal modo è possibile riconoscere il tipo di contratto effettivamente desiderato e che, per errore, potrebbe essere ben diverso da quello che in effetti appare. E’ importante che la causa sia sempre presente e non sia irrilevante o illecita, altrimenti il contratto è nullo, proprio perché la sua funzione è viziata.

 

  • l’oggetto: è il bene su cui incidono gli effetti del contratto. L’art 1346 c.c. prevede che debba essere:

–  possibile

lecito

determinato

o determinabile.

La possibilità dell’oggetto va intesa sia in senso materiale, per cui sussisterà quando nella realtà fisica la cosa già esiste o può venire ad esistenza, sia in senso giuridico per cui, ad esempio, il contratto sottoposto a termine può ritenersi valido solo se la prestazione inizialmente impossibile diventi possibile prima della scadenza del termine.

Quanto alla liceità, invece, essa deve essere riferita alla prestazione e manca quando il bene non può, in base alla legge vigente, all’ordine pubblico o al buon costume far parte dello specifico contratto oppure non può essere commercializzato.

Infine, l’oggetto del contratto deve essere determinato, quindi indicato con assoluta precisione o comunque chiaramente desumibile dalla volontà delle parti, ovvero determinabile se i criteri di individuazione della sua qualità o quantità sono enunciati nel contratto stesso o sono altrimenti ricavabili.

 

  • la forma: è il modo in cui si manifesta la volontà negoziale.  Salvo diversa previsione, vige il principio della libertà della forma, per cui un negozio (per negozio si intende il vincolo contrattuale che nasce) potrà nascere validamente con una forma puramente orale, oppure attraverso dei gesti, come di solito avviene durante le aste, o, ancora, attraverso fatti concludenti, cioè attraverso comportamenti che fanno intendere in modo inequivocabile la volontà di porre in essere negozio giuridico, come nel caso dell’erede che accetta tacitamente l’eredità (articolo 476 c.c.).  In alcuni casi la legge richiede una determinata forma per la validità del negozio giuridico.

 

L’articolo 1350 c.c. elenca i casi in cui la forma scritta è richiesta per i contratti a pena di nullità come, ad esempio, i contratti riguardanti i beni immobili. Qui la forma è richiesta per la validità stessa del negozio giuridico e non è possibile usare una forma diversa o sanare il negozio attraverso la sua esecuzione.

Diverso è il caso in cui la forma sia necessaria solo per provare l’esistenza del contratto. In questa seconda ipotesi in mancanza di tale requisito il contratto resta perfettamente valido ed efficace, ma sarà solo più difficile dimostrarne l’esistenza.

 

EFFETTI DEL CONTRATTO TRA LE PARTI E NEI CONFRONTI DEI TERZI

Ma cosa succede quando si sottoscrive un contratto? Quali effetti produce? Quali sono le sue conseguenze?

Ebbene, il contratto produce: effetti tra le parti ed effetti nei confronti di terzi.

Inoltre, nel rapporto tra i contraenti troviamo effetti reali ed effetti obbligatori.

Gli effetti reali sono costituiti dal trasferimento della proprietà o di altri diritti sulle cose.

Gli effetti reali sorgono da quei contratti, come ad esempio il contratto di compravendita, che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di un determinato bene o altri diritti.

Infatti esistono contratti che non provocano il trasferimento di diritti sulle cose da una persona all’altra ma solo la nascita di obbligazioni da un soggetto all’altro, come ad esempio il contratto di locazione: non viene trasferita la proprietà dell’immobile oggetto di locazione ma nascono solo obblighi e diritti fra il proprietario dell’immobile e chi lo prende in locazione.

Ma che forza ha il contratto fra le parti che lo hanno sottoscritto? A questa domanda risponde l’art. 1372 del codice civile stabilendo che “il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”.

Ciò sta a significare che fra le parti e che lo hanno sottoscritto quell’accordo ha la stessa potenza di una legge e in eguale intensità le parti sono tenute a rispettarlo a meno che non decidano, di comune accordo o nei casi previsti dalla normativa in materia, di sciogliere il vincolo contrattuale. Per fare questo occorre però che il contratto non abbia ancora avuto esecuzione, a meno che non sia un contratto di durata e lo scioglimento non produca effetti sulle prestazioni già eseguite.

In deroga a quanto previsto dall’articolo citato in precedenza, l’art. 1373 consente che le parti possano per espressa previsione legislativa o mediante clausola espressa, pattuire la possibilità di recedere unilateralmente dal contratto. Questa ipotesi si utilizza solitamente nei contratti di durata, nei quali l’esecuzione si protrae nel tempo, nonché nei contratti stipulati dai consumatori al di fuori dei locali commerciali dell’imprenditore o a distanza. Le parti possono stabilire che il diritto di recesso possa essere esercitato in cambio di una prestazione, di solito consistente nel versamento di una somma di denaro, o dietro la corresponsione di una caparra.

E nei confronti dei terzi che forza ha il contratto?

Per quanto riguarda i soggetti terzi rispetto alle parti, il contratto di regola non produce effetti nei loro confronti ed essi si trovano in una posizione “neutra”, nel senso che non possono subire interferenze nella loro sfera giuridica dall’attività negoziale. Questo è noto come “principio di relatività degli effetti del contratto”.

A ben guardare, tuttavia, la mancata produzione di effetti non comporta automaticamente la mancanza di conseguenze in capo a questi ultimi. Un esempio efficace è il contratto a favore di terzi (art. 1411 c.c.), in cui una parte si obbliga nei confronti dell’altra ad eseguire una prestazione a favore di un terzo, detto beneficiario, che non è né parte del contratto né parte del rapporto ma solo il soggetto nei confronti del quale si deve eseguire la prestazione.

CHE COSA SONO LE OBBLIGAZIONI

Tra i fondamentali di tutto il diritto civile e commerciale c’è un concetto: quello di “obbligazione”.

Ma cosa si intende in campo giuridico per obbligazione?

L’obbligazione è un vincolo giuridico in virtù del quale un soggetto chiamato debitore è tenuto ad effettuare una determinata prestazione verso un altro soggetto chiamato creditore, che ha il diritto di pretenderla ed in caso questa prestazione non venga eseguita spontaneamente dal debitore, il creditore può ricorrere ad un giudice.

Gli elementi delle obbligazioni sono:

  • i soggetti: il creditore ovvero il soggetto attivo del rapporto, colui che può pretendere l’esecuzione della prestazione; il debitore o soggetto passivo del rapporto ossia colui che è tenuto ad eseguire la prestazione;
  • la prestazione: è il comportamento del debitore e deve avere alcune caratteristiche specifiche ossia essere possibile, lecita, determinata o determinabile e avere carattere patrimoniale, ossia quantificabile in denaro;
  • il vincolo giuridico: è l’obbligo del debitore ed corrispondente diritto del creditore

 

DA COSA NASCONO LE OBBLIGAZIONI: FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

Una volta capito cosa sono le obbligazioni bisogna capire da dove questi diritti ed obblighi nascono, e quindi, in buona sostanza, quali sono le “fonti delle obbligazioni”.

In base all’art. 1173 del codice civile sono fonti delle obbligazioni:

  • I contratti: sono le tipiche fonti delle obbligazioni. Con essi le parti si impegnano volontariamente ad eseguire delle prestazioni, come ad esempio il pagamento di un prezzo a fronte dell’acquisto di un bene.
  • La volontà unilaterale delle parti: è il caso delle promesse unilaterali previste dall’articolo 1987 c.c. e ss. come ad esempio la promessa di pagamento o la ricognizione di debito.
  • Il fatto illecito: in questo caso manca l’elemento dell’accordo tra i soggetti dell’obbligazione, anzi c’è almeno un soggetto, chiamato “danneggiato” che subisce il fatto da cui sorge l’obbligazione. In sostanza una persona commette un atto illecito, doloso o colposo che sia, che cagiona ad altri un danno ingiusto.
    In questi casi sul danneggiante sorge l’obbligazione di risarcire il danno e, corrispondentemente, il diritto del danneggiato di ottenere il risarcimento del danno.
  • Ogni altro fatto diverso dai precedenti, idoneo a produrle: si tratta di ipotesi residuali diverse dalle precedenti che i fondano su norme di legge, come la gestione di affari altrui o l’arricchimento senza causa.

Capire che cosa sono le obbligazioni e da cosa prendono vita consente di capire un fondamentale meccanismo previsto dal diritto privato.

Questo meccanismo sta alla base di tutto il sistema contrattuale ed extracontrattuale e quindi consente di capire approfonditamente sia la disciplina dei contratti che tutti i meccanismi che riguardano il sistema dei risarcimenti, dell’adempimento e dell’inadempimento, della risoluzione e tutte le altre cause di scioglimento dei contratti.

Tratteremo questi temi nei prossimi articoli del blog.

In questo articolo passiamo in rassegna le diverse tipologie di Società di capitali (art. 2325 e seguenti del c.c.):

la Società a responsabilità limitata

la Società per azioni

la Società in accomandita per azioni.

Un tempo soleva dirsi in diritto commerciale che le Società di capitali fossero forme giuridiche assunte da imprese di medie e grandi dimensioni operanti nei diversi settori produttivi. In realtà oggi le società di capitali, specialmente la società a responsabilità limitata (S.r.l.) viene utilizzata anche nella gestione di attività di impresa di piccole dimensioni. Sono definite “società di capitali” perché in esse l’elemento del capitale è prevalente da un punto di vista concettuale e normativo rispetto all’elemento soggettivo dai soci.

La partecipazione dei soci al capitale sociale può essere rappresentata da azioni o da quote a seconda dello specifico tipo di società.

Le caratteristiche principali delle società di capitali sono:

  • personalità giuridicae autonomia patrimoniale perfetta (la società risponde soltanto con il suo patrimonio). Fanno eccezione le Società in accomandita per azioni, dove i soci accomandanti sono obbligati soltanto nei limiti della quota del capitale sociale sottoscritta, mentre i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente.
  • responsabilità limitatadei soci per le obbligazioni sociali: i soci rispondono per le obbligazioni assunte dalla società nei limiti delle azioni o quote sottoscritte; in caso di insolvenza della società i creditori non possono rivalersi sul patrimonio personale dei singoli soci. Un’eccezione a questo principio si verifica quando il socio firma delle fideiussioni a garanzia di prestiti alla società: in quel caso il creditore può rivalersi sul patrimonio personale del socio-fideiussore, come ribadito dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 7139 del 2018.
  • potere di amministrazione svincolato dalla qualità di socio: il socio può solo esercitare funzioni di controllo e di partecipazione ad utili e perdite e contribuire, con il suo voto proporzionale alle azioni/quote possedute, a scegliere gli amministratori.

 

La Società per azioni

La Società per azioni è il prototipo delle società di capitali e costituisce il principale modello di società commerciale più idonea ai grandi investimenti.

Il capitale è frazionato in azioni, che rappresentano unità dello stesso e tutti i soci sono responsabili limitatamente a ciò che hanno conferito. La società, infatti, fa fronte alle spese e ai debiti solo con il proprio patrimonio, ossia con il proprio capitale ed in generale con le proprie risorse economiche, per cui i soci non sono tenuti a pagare i debiti con i propri beni personali.

In caso di difficoltà economiche e quindi di “insolvenza”, la società può fallire, ma i soci non falliscono e perdono solo il valore delle proprie azioni.

All’interno della Società per azioni coesistono tre organi: l’assemblea degli azionisti; l’organo di amministrazione, che gestisce e rappresenta la società e normalmente è rappresentato da un amministratore unico o un consiglio di amministrazione; infine vi è un collegio sindacale, che verifica che l’organizzazione, l’amministrazione e l’assetto contabile della società siano adeguati ed esercita anche il controllo contabile.

L’amministrazione è ben separata dai titolari delle quote di capitale. Generalmente gli amministratori, soprattutto nelle S.p.a. di grandi dimensioni, sono soggetti diversi rispetto agli azionisti ed è necessaria la presenza di un organo di controllo, generalmente il collegio sindacale.

 

La Società a responsabilità limitata

La Società a responsabilità limitata: anche in questo caso i soci sono limitatamente responsabili.

Non ci sono azioni ma il capitale è frazionato in quote: una quota per ogni socio.

Generalmente gli amministratori sono anche i soci. Si presta per enti che, pur operando con capitali ingenti, hanno una ristretta compagine sociale. Generalmente i soci non superano la decina ed ai soci possono nello statuto essere riconosciuti particolari diritti amministrativi e non amministrativi. Il legislatore ha da pochi anni introdotto la possibilità di adottarne una forma semplificata: la società a responsabilità limitata semplificata.

 

La Società in accomandita per azioni

La Società in accomandita per azioni: ricalca quasi integralmente la disciplina della S.p.a.

La differenza fondamentale consiste nella presenza di soci accomandatari. Come nella società in accomandita semplice, anche in questo caso gli accomandatari rispondono solidamente ed integralmente delle obbligazioni sociali (articolo 2452 del codice civile).

 

Differenza fra società di persone e società di capitali

Assodato quanto detto in precedenza possiamo ora sintetizzare per sommi capi la differenza fra le due tipologie di società: di perone e di capitali.

Le società di persone sono caratterizzate in primo luogo dalla responsabilità patrimoniale illimitata per i soci, fatte salve le precisazioni e le eccezioni già esposte. Si parla anche di “autonomia patrimoniale imperfetta”, nel senso che la stessa non è completa. Hanno inoltre una compagine sociale “statica” nel senso che ogni modifica relativa alle partecipazioni ed ai soci deve essere approvata all’unanimità. Fatte salve deroghe del contratto sociale l’amministrazione spetta ai soci.

Le società di capitali viceversa, sono caratterizzate per limitare la responsabilità dei propri soci a quanto conferito. Hanno infatti autonomia patrimoniale perfetta. La compagine sociale è dinamica e può essere più numerosa e variegata di quella delle società di persone: i soci possono modificare l’assetto societario in qualsiasi momento e in maniera piuttosto veloce in base ai mutamenti e alle esigenze della realtà economica. Nella S.p.a. in particolare, la circolazione delle azioni è particolarmente agevole e semplice. Si tratta di enti corporativi in cui sono ben delineati i ruoli di amministratori, soci e, ove previsti, organi di controllo (ad esempio il collegio sindacale nelle S.p.a.).

Le società di persone sono definite tali in quanto in esse prevale l’elemento soggettivo, rappresentato dai soci, rispetto al capitale.

Una società di persone è l’unione della forza di più persone, i soci fondatori, che vogliono raggiungere un obiettivo comune, quasi sempre corrispondente al lucro.

Caratteristico per questo tipo di società è la stretta relazione dei soci tra di loro. Il motivo è che, nella maggior parte dei casi e in base alla forma giuridica i soci si fanno carico di responsabilità illimitata con il proprio patrimonio personale. Questa è la principale differenza rispetto alle società di capitale.

Le società di persone hanno capacità giuridica, il che significa che sono in grado di avere proprietà e che possono essere chiamate a comparire davanti a un giudice. Tuttavia, diversamente dalle società di capitali, non posseggono personalità giuridica. In parole semplici questo significa che la singola società di persone, da un punto di vista legale, non esiste come entità separata dai suoi soci. Come la denominazione stessa precisa, al centro di tale società vi sono infatti le persone e per questo motivo persone e società non sono mai totalmente separate le une dalle altre. Questo significa che se l’attività va male, il socio che ha una casa intestata rischia di perderla. Ovviamente non si tratta solo della casa, ma anche del conto corrente, della pensione, ecc. E se il socio è in comunione dei beni con il coniuge, i creditori potranno pignorare anche il 50% dei beni di quest’ultimo.

 

I tipi di società di persone.

I tipi di società di persone sono tre:

Società semplice

Società in nome collettivo  

Società in accomandita semplice.

Vediamo, in sintesi, le principali caratteristiche di ciascuna di esse.

 

La società semplice.

La società semplice (s.s.) è la forma più basilare che ci sia tra le società di persone. Dal punto di vista economico, non costituisce un tipo societario particolarmente rilevante, poiché è finalizzata ad un’attività economica non commerciale (ad esempio, agricola, professionale in forma associata, gestione di proprietà mobiliare o immobiliare) mentre, dal punto di vista giuridico, la sua disciplina, che è dettata dagli articoli 2251 – 2290 del Codice civile, si applica anche agli altri tipi di società personali, salvo quanto espressamente disposto dalla normativa specifica (art. 2293 c.c. e 2315 c.c.).

In forza della disposizione contenuta dall’art. 2249 c.c., secondo comma, quello della società semplice è il regime residuale per l’attività societaria non commerciale, a cui si fa riferimento nel caso i contraenti non abbiano deciso di adottare un diverso tipo sociale.

Non è soggetta al fallimento in quanto non può esercitare attività commerciale, requisito richiesto dall’articolo 1, comma 1 della legge fallimentare italiana.

La società semplice è contraddistinta da un’autonomia patrimoniale imperfetta: i creditori possono far valere i propri crediti nei confronti della società e nei confronti dei soci che hanno agito in nome e per conto della società. Salvo patto contrario, rispondono anche tutti gli altri soci (art. 2267 c.c.). I soci, però, nel momento in cui viene loro richiesto il pagamento, possono chiedere ai creditori la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui quali i creditori possano facilmente soddisfarsi. Tuttavia non esiste un vincolo da parte dei creditori, per cui essi possono anche direttamente aggredire il patrimonio del singolo socio, cosa che nelle società a nome collettivo e nelle società ad accomandita semplice non è possibile.

Il socio nuovo entrante risponde anche per le Obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità del socio (art. 2269 c.c.).

 

La Società in nome collettivo.

La Società in nome collettivo (s.n.c.) è invece la forma più basilare per l’esercizio di un’attività di carattere commerciale.  E’ un tipo di società di persone disciplinato dagli artt. 2291-2312 del codice civile ed agisce sotto una ragione sociale (nome e tipo di società), costituita dal nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale. Può esercitare sia attività commerciali che attività non commerciali ma il reddito prodotto è comunque da considerarsi reddito d’impresa.

Anche qui siamo in presenza di un’autonomia patrimoniale imperfetta, in quanto i soci hanno responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali, (art. 2291 c.c.) ma i soci sono protetti dal “beneficio di escussione preventiva” previsto dall’art. 2268 c.c., in virtù del quale il creditore sociale, prima di aggredire il patrimonio del socio, deve escutere il patrimonio sociale. Diversamente da una S.S., non è prevista la possibilità di escludere uno o più soci dalle loro responsabilità personali e nel caso in cui sia stato stabilito un patto contrario, volto a sollevare un socio dal pagamento di un debito, questo non ha effetto nei confronti dei terzi.

In ogni caso, i creditori particolari del socio, finché dura la società, non possono chiedere la liquidazione della quota del socio debitore (art.2305 c.c.).
Le società in nome collettivo possono essere soggette a fallimento (fallimento che riguarda tutti i soci). Per la società in nome collettivo è previsto che, salvo deroga, nessun socio può svolgere, per proprio conto o altrui, un’attività concorrente con quella della società di cui fa parte, né può partecipare in qualità di socio illimitatamente responsabile ad un’altra società concorrente. L’attività in concorrenza potrà essere svolta, quindi, solo se c’è il consenso degli altri soci.

 

La società in accomandita semplice

La società in accomandita semplice ( S.a.s.) può esercitare sia attività commerciale sia non commerciale e si distingue perché al suo interno esistono due diverse tipologie di soci: gli accomandatari e gli accomandanti. Essa è disciplinata dagli articoli 2313-2324 del codice civile, sul modello della società in nome collettivo, con gli adattamenti resi necessari dalla presenza delle due categorie di soci.

L’accomandante al momento della costituzione della società mette a disposizione una quota di partecipazione direttamente dal proprio patrimonio personale. La legge non stabilisce a quanto debba corrispondere l’ammontare della quota in denaro, che si può decidere di comune accordo con gli altri soci. In caso di insolvenza, l’accomandante risponde solamente nei limiti della propria quota di partecipazione, così che il proprio patrimonio personale non venga messo a rischio, dunque ha una responsabilità giuridica limitata. E’ tuttavia fondamentale che dalla costituzione al momento dell’avvenuta insolvenza abbia realmente versato la quota di partecipazione stabilita (che si può corrispondere sia in denaro che in beni di altra natura). Anche nella fase di liquidazione i soci accomandanti conservano la limitazione della responsabilità per le obbligazioni sociali; i creditori che non sono stati soddisfatti nella liquidazione della società possono far valere i loro diritti nei confronti degli accomandanti limitatamente alla quota di liquidazione da loro percepita.

Le S.a.s. rappresentano quindi un’eccezione dal momento che normalmente, nelle società di persone, i soci rispondono tutti illimitatamente con il proprio patrimonio personale per gli eventuali debiti contratti e non nei limiti della propria quota di partecipazione.

Chiaramente la posizione di accomandante fornisce il diritto di indicare la via e controllare l’operato degli accomandatari, nonché controllare il bilancio tra profitti e perdite, e l’esattezza dei conti tramite la consultazione dei documenti della società, tuttavia i soci accomandanti, a fronte di questa limitazione di responsabilità, non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari, pena l’assunzione di responsabilità solidale ed illimitata ed il rischio di essere escluso dalla società (divieto di immistione).

Al fianco degli accomandanti è prevista un’altra tipologia di soci, ovvero gli accomandatari, che hanno responsabilità illimitata rispetto ai creditori, ossia rispondono con il patrimonio aziendale e in casi limite con il proprio patrimonio personale. Gli accomandatari si fanno perciò carico di un rischio maggiore al momento della costituzione della S.a.s., avendo il diritto e il dovere di amministrare da soli l’impresa. Gli accomandatari sono infatti i rappresentanti interni ed esterni della società.

 

Le diverse tipologie di organizzazione giuridica delle imprese previste dal codice civile e la Ditta Individuale

In altro articolo di questo blog abbiamo parlato di auotonomia patrimononiale perfetta ed imperfetta.

Per poter meglio comprendere in quale delle due situazioni ci troviamo, ossia se abbiamo a che fare con un soggetto giuridico dall’autonomia patrimoniale perfetta o imperfetta, è indispensabile avere un’idea chiara delle diverse tipologie di impresa previste dal Codice Civile.

Il nostro codice, infatti, prevede differenti forme giuridiche con le quali svolgere la nostra attività d’impresa, e sono le seguenti:

  • ditta individuale
  • società di persone:

– società semplice
– società in nome collettivo
– società in accomandita semplice

  • società di capitali:
    – società a responsabilità limitata
    – società a responsabilità limitata semplificata
    – società per azioni
    – società in accomandita per azioni.

 

La ditta individuale

La ditta individuale è quel tipo di impresa che fa riferimento a un solo titolare, l’imprenditore. Essendo lui l’unico “responsabile” di tutto il processo imprenditoriale, il rischio d’impresa ricade solo su di lui. Questo significa che l’intero patrimonio dell’imprenditore individuale è soggetto al rischio d’impresa. In caso di insolvenza dei debiti della ditta individuale, egli risponde nei confronti dei terzi con tutti i suoi beni, anche personali, presenti e futuri. La ditta individuale può configurarsi anche come impresa familiare o azienda coniugale.

 

Continua l’approfondimento del tema. Leggi anche questi articoli relativi all’autonomia patrimoniale ed alle altre forme societarie